Hva skal til for defensiv forsering? [Ny dom mars 2023]

Hvordan vurdere om defensiv forsering er riktig fremgangsmåte

Det er ikke lenge siden en klient av oss spurte hva vilkårene for defensiv forsering var. Vi nevnte da at Høyesterett hadde en sak til behandling – og riktig som det er ble avgjørelsen avsagt i mars 2023.

Vi ønsker med våre artikler å gjøre ny rettspraksis tilgjengelig for alle – ikke bare i å gjengi høydepunktene fra dommen, men også å gjøre tungt materiale lett tilgjengelig rent språklig.

Vårt mål er å gi dere som entreprenører alle verktøy dere trenger for å ha en enklere hverdag, og dermed forteller vi hvordan alle avgjørelser kan påvirke dere arbeid i fremtiden.

Det vi ser på nedenfor er:

• • Hvilken NS var avtalt i bunn og en enkel oppsummering på hva som er viktig å huske på med den standarden

• • Hva handler dommen om

• • Hva Høyesterett konkluderte med og hvorfor

• • Hva må entreprenører ta med dere fra denne dommen

Hvilken NS var avtalt mellom partene?

Denne saken var mellom en totalentreprenør og en totalunderentreprenør. Disse hadde avtalt NS 8417 i bunnen for deres kontraktsforhold.

Det betyr normalt at totalunderentreprenør sitter med prosjekteringsansvaret, og at det er valgt en streng kontraktstandard med korte varslingsfrister og frister for å ta ut stevning ved uenighet.  

Hvem var partene og hva ble bygd?

I saken der var det Backe Stor-Oslo AS og Elektro-Kontakten AS som hadde inngått en entreprisekontrakt. De skulle rehabilitere Slemdal skole i Oslo, og Elektro-Kontakten AS fikk oppdraget med å være totalunderentreprenør for elektroarbeidene.

I forbindelse med rehabiliteringen av denne skolen viste det seg å være problemer med fremdrift. Som vanlig, når det er endringer i bildet, vil totalunderentreprenører krever mer tid og mer penger. Med andre ord, fristforlengelse og vederlagsjustering.

I denne saken var det tiden som var et problem – og totalentreprenøren mente at Elektro-Kontakten ikke hadde krav på å få fristforlengelse i den grad de krevde.

Det Elektro-Kontakten da valgte å gjøre var å sette inn mer mannskap, dvs.flere elektromontører. De setter inn flere arbeidere for å ta igjen fremdrift, noe som kalles forsering.

Problemet er at flere arbeidere på stedet førte til merkostnader, herunder ineffektiv drift («plunder og heft»).

Hvilket spørsmål handlet HR-2023-534-A om?

Høyesterett så på hvordan man skulle tolke NS 8417 punkt 33.8. Det dette koker ned til er følgende spørsmål: når har totalunderentreprenør rett til å sette inn flere arbeidere og få betalt for det? 

Dette kalles for totalunderentreprenørens rett til defensiv forsering:

Defensiv forsering betyr kort oppsummert at entreprenøren setter i gang et større ressursbruk for å ivareta fremdriften i prosjektet. Dette gjelder i de tilfellene hvor en byggherre eller totalentreprenør har nektet totalunderentreprenørens krav om å få mer tid i prosjekt, med andre ord fristforlengelse.

Hvorfor er defensiv forsering noe som gjøres av entreprenører? Her må man tenke på den eksponeringen dagmulkt representerer hvis det viser seg at entreprenøren ikke hadde krav på å få mer tid, dvs. fristforlengelse, likevel.

Da må vi løfte blikket og se hva som egentlig ble krevd her:

Totalentreprenør krevde mer tid i form av fristforlengelse. Totalentreprenør avslo dette kravet og mente at totalentreprenører ikke har krav på fristforlengelse. Da er vi kommet til sakens kjerne: hadde totalentreprenør anledning til å nekte fristforlengelsen, og hvis ikke – hva skjer da?

Hvis totalentreprenør (eller byggherre i andre tilfeller) gir deg et avslag uten rettmessig grunnlag, da er det gitt et uberettiget avslag. Det innebærer at totalunderentreprenøren skal kunne forstå det som et pålegg om forsering ved endringsordre.

«Pålegg om forsering ved endringsordre» betyr at totalunderentreprenør kan ved et feil avslag sette inn flere arbeidere for å ta igjen fremdrift og få betalt for det.

Det totalentreprenøren må gjøre er å sette opp et regnestykke for å se om det er forholdsmessighet mellom det å sette opp flere arbeidere (forsering) og vurdere de opp mot den dagmulkten man kan risikere å motta.

Det er her mattestykket blir noe mer avansert fordi NS 8417 punkt 33.8 gir visse begrensninger for en slik fremgangsmåte, dvs. defensiv forsering.

En totalunderentreprenør kan ikke velge å sette på flere arbeidere ved et slikt avslag hvis det koster mer for forsering enn hva dagmulkten man hadde fått, tillagt 30 %.

Spørsmålet Høyesterett så på var hvordan man skal beregne vederlaget for forseringen – herunder om det skulle inkludere flere typer kostnader, eksempelvis ineffektiv drift. I denne saken var det av viktig betydning ettersom ineffektiv drift var en så stor kostnad at dersom det skulle inntas ville forseringskostnadene overstige dagmulkt tillagt 30 %. Det hadde igjen resultert i at forsering ikke var tillatt.

 

 

Hva anførte totalunderentreprenør?

Elektro-Kontakten mente at ineffektiv drift («punder og heft») var en type kostnad som ikke kunne inntas i forseringskostnadene. En slik kostnad måtte falle innunder en annen kategori, som de mente var «en annen kravstype». Alt annet var vanskelige å praktisere.

Vi kan godt se grunnlaget for argumentasjonen, men som det viser seg var Høyesterett ikke helt enig i en slik tolkning.

La oss se på hva Høyesterett kom til

Høyesterett konkluderte med følgende om vilkåret for defensiv forsering:

Høyesterett stilte med sedvanlige fem dommere, men avgjørelsen er ikke enstemmig. Her splittet Høyesterett seg i to, hvor mindretallet var enig med totalunderentreprenøren (de som foretok defensiv forsering), mens flertallet var enig med totalentreprenøren (de som avslo).

Høyesterett tolker da ordlyden «vederlaget for forseringen» for å komme frem til en beregningsmetode. 

Flertallet endte med at ineffektiv drift skal medregnes i forseringskostnadene. Den enkleste regelen å praktisere er at man ser på alle kostnader som oppstod i forbindelse med forseringen. Det er dette samlede beløp som da må vurderes opp mot dagmulktseksponeringen + 30 %.

Her er en gulrot fra tolkningen: Høyesterett forstod at Elektro-Kontakten mente at det kunne bli vanskelig å vite de nøyaktige kostnadene. Men det er her totalunderentreprenøren bommet – det var ikke de nøyaktige kostnadene som var spørsmålet. Standarden legger opp til et estimat, da det står «må antas».

Hva må entreprenenører ta med dere fra denne dommen

Dette er en nisjedom, da vi er på tolkningen av et par setninger i en lang standard. Tvisten der handlet om NS 8417 punkt 33.8. Det er likevel greit å vite for deg som entreprenør at NS 8405 punkt 24.8 og NS 8407 punkt 33.8 gjelder (og skal nå tolkes) på samme måte. Denne dommen får da betydning for langt flere NSer enn bare NS 8417.

Var det overraskende at Høyesterett kom til dette resultatet? Med fare for å høres noe arrogant ut med fasit i hånd, men dette utfallet var ikke særlig overraskende.

Det du som entreprenør må ta med deg er:

• • Har du fremmet krav om fristforlengelse? 
    
    
  • Byggherre/hovedentreprenør/totalentreprenør må ha avslått et rettmessig krav om fristforlengelse. Da kan du ha krav på defensiv forsering, men gjør følgende vurdering:

• • legg alle kostnader på bordet og se på dette som det samlede beløpet for forseringskostnader. Det er snakk om estimerte kostnader.

• • Det er dette beløpet du skal vurdere opp mot dagmulktseksponering + 30 %.

• • Er dine estimerte forseringskostnader høyere enn det sistnevnte beløpet? Da har du nok ikke anledning til å foreta defensiv forsering
    
    
  • Kan i hvert fall brukes på NS 8405, NS 8407 og NS 8417

Det som er spesielt med avgjørelsen er at denne ikke sette et endelig punktum for saken. Saken skal delvis behandles på nytt av lagmannsretten.

Det som gjenstår, sagt på fint: hva er virkningen av at totalunderentreprenør igangsetter defensiv forsering uten av forholdsmessighetsvilkåret er oppfylt.

Forklart på norsk: hva er konsekvensen ved at en totalunderentreprenør setter på flere arbeidere for å sikre fremdrift og at disse kostnadene utgjør mer enn dagmulkt + 30%?

Hvis du lurer på hvordan man nå setter opp ett sluttoppgjør – les nettets kanskje beste og enkleste guide.

Kilder: lovdata.no for dommen, kommentarutgave for NS 8407 (som også gjelder for NS 8417) og egen analyse